本文关于如何做劳动关系风险控制？，据
亚洲金融智库2022-03-07日讯:
感谢邀请，敬请关注，法律青鸟为您服务！
企业法律顾问已成为企业核心竞争力的今天，一个不注重法律风险的企业是一个没有前途的企业。
员工是公司生存和持续发展的力量，也是公司成功最为宝贵的财富。
同时，作为独立的民事主体，员工又有其作为劳动者的权利诉求。 劳动合同法实施后，法律对于劳动者的权利保障日益完善，劳动关系也成为公司的主要法律风险之一。 主要围绕劳动合同法，对几个比较常见的劳动关系问题进行分析。
一劳动关系确认
用人单位与劳动者之间存在劳动关系，是双方接受劳动合同法调整的前提。因此，劳动关系的认定，便是首要需要解决的问题。 根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，认定劳动关系，主要从两个方面考虑：
一是劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
二是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
实践中，在全日制岗位工作的员工与用人单位的劳动关系比较容易认定，但是对于不确定工作时间又具有一定身份的人与用人单位的关系就容易产生争议。
公司的高级管理人员中，监事与董事相同，都属于投资者在公司中的代表，不属于劳动者（职工董事和职工监事除外）。其与公司的关系应适用《公司法》、《合同法》等民商事法律法规调整。而董事、监事之外的经理、财务负责人等其他人员，一般与公司之间都属于劳动关系。
二、劳动合同订立
劳动合同法规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。对于不能在建立劳动关系的同时订立书面劳动合同的，法律给予用人单位及劳动者1个月的宽限期。
如果用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年，未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿金。
如果用人单位用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，应当与劳动者补订书面劳动合同。此时如果用人单位解除劳动合同需要向劳动者支付经济补偿金。
举个例子。三嘉公司聘用了一名车间操作工人李四，每月工资4000元。假设实际用工之后三嘉公司一直未与李四签订劳动合同，并在1年半后将李四辞退。此时，如果按照前述规定，三嘉公司应支付补偿金如下：
1、 用工之日起超过1个月但不满1年，未与劳动者签订劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，每月支付二倍的工资，共计11个月，即三嘉公司应向李四支付11个月的工资差额400011=44000元。
2、用工之日起满1年，未与李四订立书面劳动合同，视为三嘉公司与李四已订立无固定期限劳动合同。此时解除合同，还应当支付解除劳动合同的经济补偿金。
三、试用期
劳动合同法限制了试用期的期限。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。
同时，为了防止恶意用工，劳动合同法对于用人单位在试用期与劳动者解除合同进行了严格限制。
在试用期中，除劳动者有劳动合同法第39条规定的过失情形及第40条规定的无过失情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位不能证明劳动关系存在前述情形违法解除劳动合同的，适用双倍经济补偿金的赔偿。
四、经济补偿金
劳动合同法规定，用人单位主动提出解除劳动合同的，或者用人单位存在违法用工的情形下劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。这里主要讨论两种常见的情形。
1、用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同。用人单位首先提出解除动议的，应当向劳动者支付经济补偿金。
2、用人单位无过失性辞退劳动者。劳动合同法第40条规定了由于劳动合同履行客观情况的变化导致用人单位解除劳动合同的情形。
主要包括劳动者身体原因或者能力原因导致不能胜任工作，或者由于用人单位经营上的原因造成工作条件的改变导致使用劳动者数量下降。
这种情况下，法律允许用人单位辞退劳动者，但是必须提前30日通知或者额外支付劳动者1个月的工资。
同时，用人单位还应当给予劳动者相应的经济补偿金。 经济补偿金的计算，按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
五、违法解除劳动合同的法律责任
劳动合同法规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
这里的违法既包括违反实体性规定，也包括违反程序性规定。
前者如用人单位违反劳动合同法42条的规定，在法律明确不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同；后者如用人单位违反劳动合同法40条关于无过错辞退的法定程序，未提前30日书面通知或者额外支付1个月工资，与劳动者解除劳动合同的。
六、保密义务和竞业限制
我国法律保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定劳动者的保密义务条款。
这是需要注意的是，我国对于商业秘密的认定有非常严格的限制，其中用人单位对保密信息采取有效的保密措施对商业秘密的认定非常重要。比如通过与所有员工签订格式合同的方式，约定劳动者的保密义务，并不足以认定用人单位对保密信息采取了合理的保密措施，导致保密条款无效。
实践中，与涉密员工签署具体的保密协议可以得到认可。
关于竞业限制，我国法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在劳动合同终止后劳动者的竞业限制义务。
这里需要注意的是，劳动合同终止后，在限制期限内，对于承担竞业限制义务的人员，用人单位需按月给予劳动者经济补偿。这个补偿金必须在劳动合同终止后支付，而不是劳动合同存续期间。
因此，约定劳动者的日常工资已经包括了竞业限制的经济补偿的条款是无效的，并不能对劳动合同终止后的劳动者形成约束。 竞业限制的期限，在劳动合同终止后不得超过2年。对于竞业限制经济补偿金的标准，由用人单位和劳动者协商确定。如因此产生争议，法律支持用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，同时不低于劳动合同履行地的最低工资标准。
七、因工伤事故引起的赔偿法律风险
根据国务院《工伤保险条例》，工伤是指因工作遭受事故伤害或者患职业病。企业对此负无过错责任。
实践中，发生工伤后如能通过工伤理赔的，一般不会发生纠纷，企业损失也较小，主要的问题发生在一部分因各种原因没有参加工伤保险或不符合工伤保险条件的事故，比如，一些临时用工，一些试用期内的员工，专项项目工作需要招进的农民工等，这些劳动者往往因未正式成为企业的职工，企业也就未给他们办理工伤保险，发生问题责任重大。 八、员工离职后侵犯原公司商业秘密，给公司造成重大损失的法律风险
商业秘密基本上每个企业都有，它能给企业带来利益，有的商业秘密给企业带来重大利益，是企业生存和发展的关键。高利益伴随着高风险，那些知悉重要商业秘密的员工，一旦离开公司，就有可能给企业带来不可估量的风险。比如贸易型企业中重要客户的联系人，技术型企业中掌握核心技术的工程师等。
九、员工辞退过程中存在的法律风险
员工辞退引起的法律纠纷也经常遇到。辞退员工主要有协商解除劳动合同和员工违纪解除劳动合同两种途径。因为企业辞退劳动者，往往造成员工不满，因此需慎重操作。根据我国现行法律，员工严重违反规章制度被辞退，无权要求经济补偿，而一般情况下，提前解除劳动合同，企业则需向员工支付经济补偿金。对违纪员工辞退的操作是否合法、规范，企业付出的成本可能完全不同。
十、员工要求支付加班工资，支付社保费用带来额外成本支出的法律风险
按照《劳动法》，一般单位实行每周5天，每天8小时的工作制。企业要求劳动者加班应当支付加班工资。事实上，社会竞争日趋激烈的今天，企业员工加班是个非常普遍的现象，加班如何计酬，企业应有一个合法的策略，否则，不支付加班工资是侵害劳动者权益的行为。
十一、社保纠纷
社保纠纷也往往在没有签订劳动合同的劳动者身上发生，一些农民工是否要交社保，试用期员工是否要缴，兼职员工如何处理，退休返聘人员如何处理等容易引发法律纠纷带来法律风险。
针对前述法律风险，应采取什么样的防范措施，笔者有以下几点建议：
1．签好劳动合同
劳动合同作为劳资双方共同遵守的合同依据，对于劳动关系的重要性显而易见。签好劳动合同，也有许多专业知识。
首先，应选好合同模版，即选择什么合同模版问题。劳动部门都有规范性的劳动合同模版提供，但这一模版设计时重在保护劳动者，对于企业的权益规定较少，是否应当设计更有利于企业风险防范的劳动合同，比如就竞业限制在合同中作明确的约定。
其次，对劳动者有必要进行适当调查，特别是新员工的录用，对是否符合录用条件进行认真审查，一些与原单位未解除劳动关系或存在劳动纠纷尚未结束，或不完全符合录用条件的劳动者应严格把关。
再次，对劳动合同的核心条款要仔细研究，协商确定，如工作岗位、合同期限（包含试用期）、劳动报酬、劳动纪律、损失追偿、劳动保障、终止手续、保密与竞业限制等作比较详尽的约定，有利于双方遵循和避免纠纷发生。 2．建立健全规章制度
规章制度是企业内部的“法律”。在劳动立法越来越保护劳动者的趋势下，企业利益的维护更加依赖于企业的规章制度。目前，企业制定合适的规章制度比以往任何一个阶段更为重要。关于规章制度的建立有几点需要注意：
一是要全面细致，尽可能的将企业管理的各个方面都设定制度，做到“有法可依”。如劳动合同、工作时间、劳动纪律、考勤制度、工作风纪、薪金制度、培训、考核、晋升、奖惩、辞职、财务等等都制定相应制度，汇编成“员工手册”。
二是要尽量量化，易操作，即员工违反规章制度的后果要明确具体，可操作。三是要做到公示，公示的方法有：
（1）员工签收；
（2）在劳动合同中作为附件；
（3）无纸化办公的公司要在劳动合同中约定每天查看公告等，且规章制度的修改也要做到公示。四是劳动合同法规定要听取工会或者职工代表的协商意见。
3．重视参加保险
保险是转移风险的一种很好的方法，企业可在成本允许的情况下，尽量多的参加保险。某些地区现在把养老保险、工伤保险、大病医疗保险、失业保险及女职工生育保险五险合一，并要求企业强制参加。这些保险既是对劳动者的保障，也是对企业风险的转移，是双赢的措施，这些成本支出对企业来说是值得的。 4、建立救济机制
一旦法律风险转化为法律危机，事后的救济，对换回损失也非常重要。当企业发生了劳动关系相关的法律纠纷，如何有序的处理对企业最为有利？我们建议企业事先制定救济机制。
首先，确定人员。企业应选派有法律知识和人事经验的员工，作为处理纠纷的人员，代表公司及时出面解决纠纷。也可选择聘请有经验的专业律师提供专项法律服务或常年法律顾问进行服务。
其次，预定多套方案。出面与劳动者协商，一旦协商成功要立即签订协议，避免事后变化。再次，企业的各个部门，都要有法律意识，传达信息与决策的渠道应通畅、快捷、高效。一套有效的救济机制，对事后补救危机，减少损失是十分必要。
防范劳动人事方面的法律风险，以最小的成本获取最大的效益，相信是每个企业所追求的。希望所有的企业能重视和理解包括《劳动合同法》在内的法律，重视企业和员工的和谐发展，让企业走得更远，做得更好！
专题推荐：
风险(1251)控制(160)劳动关系(4)
